Forces probante et exécutoire se complètent. Mais, par comparaison au pouvoir législatif et exécutif en politique, il faut procéder à des distinctions… Et gare au côté obscur de la force !

 

Sans constatation directe du notaire, il n’y a pas de force probante. Celle-ci s’applique aux constatations de la réalité des identités, de l’information des parties, des consentements exprimés, de la régularité et de la légalité des engagements pris, du respect des procédures règlementaires. La crédibilité de ces constats est exportable. La preuve la plus parfaite traverse le temps, elle traverse aussi les frontières. Au Moyen Age déjà, la circulation des actes notariés ne posait pas de problèmes aux juristes. Plus récemment, Balzac a établi l’identité du colonel Chabert grâce à des actes d’un notaire prussien qui en communique des copies authentiques à l’avoué français.

 

Dans l’Union…

La circulation de la force probante dépend de la fiabilité reconnue au pays de création de l’instrument par le pays où l’instrument pourrait être utilisé (1). Dans le cadre de l’Union Européenne, il serait normal que tous les états membres jouissent d’un service public de fiabilité équivalente, conférant une force probante à leurs constatations. Dans certains Etats, des règles strictes encadrent la nomination et l’exercice des notaires. Dans d’autres, la liberté d’installation, la concurrence excessive, l’ambition comme la paupérisation par le surnombre, fragilisent le service. C’est donc par des traités de réciprocité forcée que s’impose une force probante de convenance.

 

Force motrice de la force exécutoire   Il faut éclairer ici un côté obscur : le parcours de la force probante est national. Si les engagements doivent être exécutés dans un autre Etat, la force probante ne garantit pas le respect de l’ordre public du pays tiers où les conventions pourraient être exécutées. Comment allons-nous, par exemple, exécuter, en France, les conventions de procréation assistée, de mères porteuses établies par notaires dans des états voisins ? La force probante, établie dans un pays, ne peut conférer ipso facto la force exécutoire que dans ce pays. Si la force probante des actes d’un pays est reconnue par un pays où un acte devrait être exécuté, il n’est pas sérieux d’envisager que le pays d’exécution puisse laisser violer son ordre public interne par des actes (même authentiques !) établis ailleurs. Toutefois, la libre circulation des actes authentiques reste un objectif à poursuivre, même si certaines étapes ont été franchies…

 

1 Cf. “Notaire de la République ou notaire de l’U.E”, “Solutions Notaires”, jan. 2013, p. 30-31.